رای شماره 454 هیات عمومی دیوان عدالت اداری قانون تاسیس عالی شورای شهر سازی و معماری

رأی شماره 454 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال بند یک صورتجلسه شماره 35ـ 11/11/1374 کمیسیون ماده 5 قانون اصلاح قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری در شهرستان اسلام‌شهر مبنی بر مشروط کردن تغییر کاربری قطعات موردنظر از ذخیره شهری به مسکونی مطابق طرح تفکیکی پیشنهادی به واگذاری بلاعوض 35 درصد مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات

شماره هـ/90/1117  

تاریخ دادنامه : 15/7/1392      شماره دادنامه: 454      کلاسه پرونده : 90/1117

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی : آقای حسین اسلامی با وکالت آقای سیدرضا موسوی

موضوع شکایت و خواسته : ابطال بند یک صورت جلسه شماره 25ـ11/11/1374 کمیسیون ماده 5 قانون اصلاح قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری در شهرستان اسلام شهر

گردش کار : آقای حسین اسلامی با وکالت آقای سیدرضا موسوی به موجب دادخواستی ابطال بند یک صورت جلسه شماره 25ـ11/11/1374 کمیسیون ماده 5 قانون اصلاح قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری در شهرستان اسلام شهر را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

« با سلام و احترام به استحضار می‌رساند:

1 ـ شهرداری منطقه 2 اسلامشهر در خصوص درخواست موکل آقای حسین اسلامی مالک پلاکهای ثبتی 4968/42 و 17040/42 مبنی بر صدور پروانه ساخت اعلام داشته به موجب بند 1 رأی کمیسیون ماده 5 موضوع قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مورخ 11/11/1374 مستلزم واگذاری بلاعوض 35% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات است.

2ـ کمیسیون ماده 5 شهرستان اسلامشهر در روز چهارشنبه مورخ 11/11/1374 به شرح ذیل مبادرت به اخذ تصمیم کرد:

« بند یک رأی کمیسیون»

تقاضای شماره 17265ـ 14/10/1374 شهرداری اسلامشهر منضم به طرح تفکیکی پیشنهادی اراضی غرب خیابان 35 متری طالقانی مطرح و بر اساس بند 3ـ2ـ1 ضوابط طرح تفصیلی تغییر کاربری قطعات مورد نظر از ذخیره شهری به مسکونی مطابق طرح تفکیکی پیشنهادی مشروط به واگذاری بلاعوض 35% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات مورد تأیید قرار گرفت.

با توجه به موارد مذکور در ذیل درخواست ابطال بند یک رأی کمیسیون ماده 5 مورخ 11/11/1374 و شماره 25 را دارم.

به موجب ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران وظیفه و مسؤولیت قانونی کمیسیون ماده مذکور بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها در محدوده تعریف طرح تفصیلی مذکور در بند3 ماده 1 قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب 16 تیر ماه 1353 با اصلاحیه بعدی آن است و نظر به اعتبار اصل تسلیط و مالکیت مشروع نسبت به اموال منقول و غیر مـنقول وضع قاعده آمره در باب تحدید و سلب حق مالکیت اختصاص به حکم قانونگذار دارد لذا وضع قاعده خاص مبنی بر واگذاری بلاعوض 35% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات از مقوله تصویب طرحهای تفصیلی و امور مربوط به آن به شمار نمی رود و حسب مقررات کمیسیون مزبور اجازه و اختیاری ندارد، بنابراین بند 1 مصوبه کمیسیون یاد شده خارج از حدود اختیارات قانونی کمیسیون مذکور و خلاف قوانین موضوعه در باب اعتبار اصل مالکیت مشروع و آثار مترتب بر آن است «مواد 30 الی 33 قانون مدنی» با رعایت آراء هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره‌های 186ـ 30/8/1371 موضوع پرونده کلاسه 202/70، شماره 56 ـ 30/2/1380 موضوع پرونده کلاسه 78/295، دادنامه شماره 116 پرونده کلاسه 169/70ـ 21/6/1371، دادنامه شماره 316 موضوع پرونده کلاسه 629/83، دادنامه شماره 259ـ 20/8/1380 و دادنامه شماره 172 و 173 ـ 27/5/1381 و بند 1 ماده 19 و 42 قانون دیوان عدالت اداری درخواست ابطال بند 1 رأی مورخ 11/11/1374 کمیسیون مورد اشاره را دارم. »

در پاسخ به اخطار رفع نقصی که در اجرای ماده 38 قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال 1385 برای شاکی ارسال شده بود، وکیل شاکی به موجب لایحه‌ای که به شماره 5801467 ـ 15/11/1391 ثبت دفتر اندیکاتور هیأت عمومی شده توضیح داده است که:

« با سلام و احترام به استحضار می‌رساند:

در مورد اخطاریه رفع نقص مورخ 3/11/1390 موضوع کلاسه پرونده 90/1117 و شماره پرونده 9009980900071933 مبنی بر این که با توجه به استناد اصل تسلیط و مالکیت مشروع چنانچه مدعی خلاف شرع بودن بند 1 صورت جلسه شماره 25ـ 11/11/1374 می‌باشید تصریح نمایید، اینک در مقام توضیح مقدمتاً معروض می‌دارد:

همان طور که در بند 2 درخواست تقدیمی ذکر شده بند یک رأی کمیسیون ماده 5 به شماره 25ـ11/11/1374 به شرح ذیل است:

تقاضای شماره 17265ـ 14/10/1374 شهرداری اسلامشهر منضم به طرح تفکیکی پیشنهادی اراضی غرب خیابان 35 متری طالقانی مطرح و بر اساس بند 3ـ2ـ1 ضوابط طرح تفصیلی تغییر کاربری قطعات مورد نظر از ذخیره شهری به مسکونی مطابق طرح تفکیکی پیشنهادی مشروط به واگذاری بلاعوض 35% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات مورد تأیید قرار گرفت.

به موجب ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران وظیفه و مسؤولیت قانونی کمیسیون ماده قانونی مذکور بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها در محدوده تعریف طرح تفصیلی مذکور در بند3 ماده1 قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب 16 تیر ماه 1353 با اصلاحیه بعدی آن است لذا وضع قاعده خاص مبنی بر واگذاری بلاعوض 35% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات از مقوله تصویب طرحهای تفصیلی و امور مربوط به آن به شمار نمی‌رود و حسب مقررات کمیسیون مزبور اجازه و اختیاری ندارد نتیجتاً در مقام توضیح بیان می‌دارد.

نظر به قاعده تسلیط مستفاد از حدیث نبوی پیامبر اکرم(ص) می‌فرماید « الناس مسلـطون علی اموالهم» وضع قاعـده آمره در باب تحدید و سلب حق مالکیت اختصاص به حکم قانونگذار دارد بنابراین وضع قاعده خاص مبنی بر واگذاری بلاعوض 35% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات بنا به مراتب فوق و به شرح مفاد درخواست تقدیمی و مستندات پیوست درخواست مغایر با شرع و ایضاً خلاف قوانین موضوعه و خارج از حدود اختیارات قانونی است با رعایت بند 1 ماده 19 و ماده 38 و ماده42 قانون دیوان عدالت اداری درخواست ابطال بند1 رأی کمیسیون شماره25ـ11/11/1374 مورد اشاره را دارم. »

متن صورت جلسه شماره 25ـ 11/11/1374 در قسمت مورد اعتراض شاکی به قرار زیر است:

« 1ـ تقاضای شماره 17265ـ 14/10/1374 شهرداری اسلامشهر منضم به طرح تفکیکی پیشنهادی اراضی غرب خیابان 35 متری طالقانی مطرح و بر اساس بند 3ـ2ـ1 ضوابط طرح تفصیلی تغییر کاربری قطعات مورد نظر از ذخیره شهری به مسکونی مطابق طرح تفکیکی پیشنهادی مشروط به واگذاری بلاعوض 35% مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات مورد تأیید قرار گرفت. »

در خصوص ادعای مغایرت موضوع بند یک صورت جلسه شماره 25ـ11/11/1374 کمیسیون ماده 5 شهرستان اسلامشهر با شرع مقدس اسلام، قائم مقام دبیر شورای نگهبان به موجب نامه شماره 47047/30/91ـ 3/4/1391 اعلام کرده است که:

« موضوع بند یک صورت جلسه شماره 25ـ11/11/1374 کمیسیون ماده 5 شهرستان اسلامشهر، در جلسه مورخ 1/4/1391 فقهای معظم شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت که نظر فقها به شرح ذیل اعلام می گردد:

در صورتی که کمیسیون ماده 5 مطابق قانون، اختیار جعل واگذاری بلاعوض مقداری از ملک اشخاص به شهرداری را داشته باشد مصوبه مذکور خلاف موازین شرع نمی‌باشد . از جهت مغایرت مصوبه با قانون، مرجع تشخیص، آن دیوان است. »

در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست اداره حقوقی اداره کل مسکن و شهرسازی استان تهران [وزارت راه و شهرسازی] به موجب لایحه شماره 28466/800/91/ص ـ 5/7/1391 توضیح داده است که:

« با سلام و احترام

بازگشت به اخطاریه کلاسه 90/1117 در خصوص شکایت آقای حسین اسلامی با وکالت آقای سیدرضا موسوی با عنایت به موارد مشروح ذیل تقاضای رد شکایت مطروح و صدور حکم شایسته جهت حفظ و حمایت از حقوق دولت و بیت‌المال مورد استدعاست.

1ـ از آن جا که طرف شکایت کمیسیون ماده 5 شهرستان اسلامشهر ذکر شده است، به استحضار می‌رساند، کمیسیون ماده 5 به ریاست استاندار و متشکل از اعضایی از ارگانهای مختلف، از جمله شهرداری، وزارت مسکن و شهرسازی، سازمان میراث فرهنگی و... است، که این اداره کل صرفاً یکی از اعضای مذکور می‌باشد و پاسخ گویی از این حیث انجام می‌پذیرد.

2ـ شکواییه توسط آقای سیدرضا موسوی به وکالت از آقای حسین اسلامی تقدیم شده، در حالی که در ستون ضمایم و منضمات شکواییه، به وکالتنامه استناد نشده و در ضمایم شکواییه واصله به این اداره کل نیز مدرکی دال بر وجود رابطه وکالت مشاهده نشد، که وجود رابطه وکالت و حدود اختیارات وکیل برای این اداره کل مشخص نبوده و محل ایراد است.

3ـ خواسته شاکی ابطال بند 1 مصوبه شماره 25ـ11/11/1374 کمیسیون ماده 5 شهرستان اسلامشهر است و در متن شکایت مدعی است، که رأی مذکور مربوط به پلاکهای ثبتی 4968 و 17040 فرعی از 42 اصلی است، لیکن با مـداقه در رأی مذکور، ملاحظه می‌شود در مصوبه ذکری از پلاک مذکور بـه عمل نیامده و دلیلی بـر ارتباط پلاک مذکور با بند 1 مصوبه و این که محل وقوع پلاکهای مذکور چه مکانی است ارائه نشده است.

4ـ بند 1 مصوبه  مذکور در ارتباط با زمینی به مساحت 55640 مترمربع است، در حالی که پلاکهای مورد ادعای شاکی به متراژ 1000 مترمربع می‌باشد، در فرضی که ارتباط پلاک مورد ادعای شاکی با زمین مورد تصمیم کمیسیون ماده 5، احراز و وقوع آن در اراضی موضوع مصوبه اثبات شود، موارد ذیل را به استحضار می‌رساند:

الف ـ طبق قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران و اصلاحیه‌های بعدی و آیین‌نامه‌های اجرایی آن، تصویب طرح تفصیلی شهرها و تغییرات بعدی آن از جمله اختیارات کمیسیون ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی است.

ب ـ مطابق قانون و مقررات، طرح تفصیلی اسلامشهر مصوب و برای زمینهای واقع در اراضی غرب خیابان 35 متری طالقانی به مساحت 55640 مترمربع کاربری ذخیره شهری تعیین شده است.

ج ـ از آن جا که طبق قوانین مذکور موافقت با تغییر طرح تفصیلی از اختیارات کمیسون مذکور بوده است، کمیسیون برای اشخاصی که تمایل به تغییر کاربری زمین خود از ذخیره شهری به مسکونی را داشته‌اند، مصوبه مذکور را در خصوص تغییر کاربری اراضی غرب خیـابان 35 متری طالقانی مـشروط به واگذاری بلاعوض 35% از اراضی به عنوان سهم خدمات به شهرداری تصویب کرده است، در این ارتباط مطالب ذیل را به استحضار می‌رساند:

ج ـ1ـ مصوبه مذکور وضع مقرره عام و آمره نیست و مربوط به قطعه زمینی خاص و مشخص بوده و در راستای حدود اختیارات انجام پذیرفته است.

ج ـ2ـ مصوبه مذکور، حاوی دستور دریافت وجه نبوده است تا از حدود اختیار کمیسیون خارج باشد.

ج ـ3ـ اراضی مذکور دارای وضع تثبیت شده، کاربری ذخیره شهری بوده و این کاربری مطابق قوانین و مقررات مصوب شده است و اشخاص در صورت تمایل به تغییر کاربری آن، به مسکونی می‌توانند با شهرداری توافق و پس از آن از کاربری مـذکور استفاده نمایـند. فی الواقع مصوبـه برای شهرداری ایـن اجازه را صادر می‌نماید کـه در صورتی که مالکان این اراضی با اختیار بخواهند ار طریق توافق با شهرداری از اراضی مذکور به صورت کاربری مسکونی استفاده نمایند این امر امکان‌پذیر شود. به عبارت دیگر مصوبه کمیسیون اختیاری را برای مالکان اراضی ایجاد نکرده است که یا اراضی ایشان با کاربری مصوب طرح تفصیلی به صورت ذخیره شهری باقی بماند و یا در صورت انتخاب و تمایل مالک، شهرداری بتواند با نامبردگان توافق و اراضی با کاربری جدید و تغییر آن به کاربری مسکونی مورد استفاده قرار گیرد. بنابراین مصوبه مذکور نه وضع مقررات عام وآمره و نه الزام به دریافت وجه است بلکه ایجاد گزینه‌ای جدید فرا روی مالک بوده، تا در صورت انتخاب و اختیار بتواند از کاربری جدید بهره مند شود.

ج ـ4ـ شاکی ادعای خلاف شرع بودن مصوبه مذکور را داشته و آن را برخلاف قاعده تسلیط تلقی کرده است، در صورتی که چنین نمی‌باشد، زیرا اولاً: قاعده مذکور در قوانین جاری، از جمله ماده 30 قانون مدنی پیش بینی شده که اشعار می‌دارد: هر مالکی نسبت به مایملک خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی که قانون استثناء کرده است و همان گونه که ذکر شد، مطابق قانون اختیار تصویب طرح تفصیلی از جمله وظایف کمیسیون ماده 5 بوده و کاربری زمین مورد بحث در موضوع مانحن فیه، ذخیره شهری تعیین شده است و مالک در صورت تمایل برای تغییر کاربری می تواند از امتیاز بند 1 مصوبه مذکور نیز استفاده نماید. ثانیاً: این امر خلاف مقررات شرع نیست و مرجع تشخیص این فقهای شورای نگهبان هستند، که در صورت لزوم می توان از مرجع مذکور استعلام کرد.

5 ـ شاکی ادعا کرده است، که شهرداری صدور پروانه ساختمانی را منوط به واگذاری بلاعوض 35% از ملک به شهرداری کرده است و تخصیص 35% از ملک به شهرداری را جهت صدور پروانه ساختمانی خلاف شرع و قاعده تسلیط و مالکیت می داند و به آرایی از هیأت عمومی دیوان عدالت اداری استناد کرده است، فارغ از عدم ارتباط آراء استنادی با خواسته شاکی، در آراء مذکور شهرداری جهت تفکیک، افراز، احداث گذر و ... قسمتی از زمین اشخاص با کاربری مسکونی را تملک یا اخذ وجه کرده و یا تکلیفی را برخلاف مقررات وضع کرده، لیکن مصوبه مذکور صرفاً امتیاز و اختیاری است که مالک در صورت تمایل بتواند از آن به جهت تغییر کاربری زمین (و نه به دلیل اخذ پروانه ساختمانی) استفاده نماید و وضع مقررات عام و آمره تکلیف قانونی و یا اخذ وجه بلاجهت نمی‌باشد.

لازم به ذکر است، در صورت ابطال بند 1 مصوبه مذکور کاربری اراضی مشمول مصوبه، طبق طرح تفصیلی اولیه اسلامشهر ذخیره شهری باقی می ماند و در آن صورت صدور پروانه ساختمان مسکونی در زمین با کاربری ذخیره شهری قانوناً امکان پذیر نمی‌باشد.

علی‌هذا با عنایت به موارد فوق تقاضای اخذ تصمیم شایسته و رد شکایت مطرح شده را دارد، ضمناً خانم فاطمه بنانج به نمایندگی از این اداره کل جهت ثبت لایحه و پیگیری‌های لازم به حضور معرفی می گردند.»                                        

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ یاد شده با حضور رؤسا، مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد. پس از بحث و بررسی، با اکثریت آراء به شرح آینده به صدور رأی مبادرت می ‎ کند.

رأی هیأت عمومی

نظر به این که به موجب ماده 5 قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال 1351 با اصلاحات بعدی، وظیفه و مسؤولیت قانونی کمیسیون موضوع ماده مذکور، بررسی و تصویب طرحهای تفصیلی شهری و تغییرات آنها در محدوده تعریف طرح تفصیلی مذکور در بند 3 ماده 1 قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب سال 1353، با اصلاحیه بعدی آن است، لذا وضع قاعده خاصی مبنی بر مشروط کردن تغییر کاربری قطعات مورد نظر از ذخیره شهری به مسکونی مطابق طرح تفکیکی پیشنهادی به واگذاری بلاعوض 35 درصد مساحت هر قطعه پس از تعریض به شهرداری به عنوان سهم خدمات، از مقوله تصویب طرحهای تفصیلی و امور مربوط به آن به شمار نمی‌رود و حسب مقررات، کمیسیون مزبور اجازه و اختیاری در این باب ندارد و با توجه به نظریه شماره 47047/30/91ـ 3/4/1391 فقهای شورای نگهبان مبنی بر این که «در صورتی که کمیسیون ماده 5 مطابق قانون اختیار جعل واگذاری بلاعوض مقداری از ملک اشخاص به شهرداری را داشته باشد، مصوبه مذکور خلاف موازین شرع نیست و از جهت مغایرت مصوبه با قانون، مرجع تشخیص آن دیوان است.» چون کمیسیون ماده 5 در این زمینه اختیاری نداشته است، در تبعیت از مفهوم نظر فقهای شورای نگهبان، مصوبه مورد شکایت مستنداً به بند 1 ماده 12 و مواد 13 و 88 قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال 1392، از تاریخ تصویب ابطال می‌شود.

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری معاون قضایی هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ علی مبشری