رای شماره 482 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال دستورالعمل شماره 1393 3 19-49517 مدیر کل روابط کار

رأی شماره 4٨٢ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال دستورالعمل شماره 4٩5١٧ ـ ١٣٩٣/٣/١٩ مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به لحاظ خروج از حدود اختیارات مرجع تصویب و مغایرت با قانون ١٣/6/١٣٩6 ٩4/6٢٩شماره

بسمه تعالی

جناب آقای جاسبی

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 4٨٢ مورخ ١٣٩6/5/٢4 با موضوع:

«ابطال دستورالعمل شماره 4٩5١٧ ـ ١٣٩٣/٣/١٩ مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به لحاظ خروج از حدود اختیارات مرجع تصویب و مغایرت با قانون.» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و سرپرست ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

تاریخ دادنامه: ١٣٩6/5/٢4 شماره دادنامه: 4٨٢ کلاسه پرونده: 6٢٩/٩4

مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای احسان امین فر

موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره 4٩5١٧ ـ ١٣٩٣/٣/١٩ مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال دستورالعمل شماره 4٩5١٧ ـ ١٣٩٣/٣/١٩ مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده اند که:

«ریاست و اعضاء محترم ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام

پس از حمد خدا و درود بر محمد و خاندان پاکش با احترام به اطلاع می رساند جناب آقای اسماعیل ظریفی آزاد مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون کار و رفاه اجتماعی طی دستورالعملی به شماره 4٩5١٧ ـ ١٣٩٣/٣/١٩ در مورد وضعیت اشتغال مادران کارگر. در ایام شیردھی (تا پایان دو سالگی فرزند) به شرح مندرج در دستورالعمل موصوف صادر و جھت اجرا توسط مراجع حل اختلاف کار (موضوع ماده ١5٧ قانون کار) به ادارات کل تعاون، کار و رفاه اجتماعی ابلاغ می نمایند از آنجا که این دستورالعمل با عنایت به موارد آتی الذکر خلاف موازین قانونی می باشد در جھت ابطال دستورالعمل موصوف جھات ادله و استنادات خود را معروض می دارم.

الف ـ ایراد شکلی

تکالیف و اختیارات مراجع حل اختلاف کار (موضوع ماده ١5٧،١6٠ قانون کار) در قانون کار تبیین شده است که بر این اساس مراجع مذکور دارای شخصیت مستقل بوده که در ادارات کار مستقر ھستند و وفق ماده ١64 قانون اخیرالذکر مقررات مربوط به انتخاب اعضاء ھیأتھای تشخیص و حل اختلاف و چگونگی تشکیل جلسات آنھا توسط شورای عالی کار تھیه و به تصویب وزیر خواھد رسید. علی ایحال تھیه دستورالعمل به جھت اجرا و اعمال آن توسط مراجع حل اختلاف (ھیأت تشخیص و حل اختلاف) توسط مدیرکل فوق الاشاره و تھدید به مجازات در صورت عمل نکردن به دستورالعمل معترض عنه به شرحی که در بند 6 آن ذکر گردیده بدون آن که این دستورالعمل مراحل قانونی و از جمله تصویب از جانب مراجع تنقیحی ذیصلاح و با اخد مصوبه از شورای عالی کار (در موارد مصرح قانونی) که با حضور نمایندگان، کارگران، کارفرمایان و دولت تشکیل جلسه و اتخاذ تصمیم می نماید ـ طی می نماید فاقد وجاھت قانونی و از حدود اختیارات مدیرکل مذکور خارج می باشد.

ب ـ دفاعیات ماھیتی

در صدر دستورالعمل معترض عنه به 4 مورد استنادی اشاره شده که ھر یک از موارد بشرح زیر قابل توضیح و ایراد است.

١ـ بند ٣ سیاستھای جمعیتی ابلاغی از سوی مقام معظم رھبری اشعار می دارد (اختصاص تسھیلات مناسب برای مادران بویژه در دوران بارداری و شیردھی و پوشش بیمه ای ھزینه ھای زایمان، درمان ناباروری مردان و زنان و تقویت نھادھا و موسسات حمایتی ذی ربط) بدیھی است اختصاص تسھیلات مناسب مورد نظر در این بند ھیچگاه به معنای عدول از قوانین موضوعه نیست آنچنان که در انتھای متن ابلاغی آمده است: «ھمچنین ضروری است با ھماھنگی و تقسیم کار بین ارکان نظام و دستگاھھای ذی ربط در این زمینه اقدامات لازم با دقت، سرعت و قوت صورت می گیرد» این نکته نشان از توجه ایشان به انجام اقدامات مقتضی به صورت قانونی و در مجرای قانونی بوده است و در غیر این صورت بنا به صلاحدید معظم له ایشان در غالب [قالب] حکم حکومتی دستورات لازم را صادر می نمودند و پرواضح است که مناسب نیست بخشی از قوه مجریه بنا به تفسیر و تاویل خود از موضوع نسبت به قانونگذاری که در صلاحیت قوه مقننه است اقدام نماید.

٢ـ بند ٣ بخشنامه شماره ٣٨6١٣ـ ١٣٩٣/٢/٣١ وزیرتعاون، کار و رفاه اجتماعی با موضوع اجرای سیاستھای جمعیتی مقام معظم رھبری اشعار می دارد: «ھیأتھای تشخیص و حل اختلاف در این زمینه موظف ھستند در چارچوب مقررات قانون کار اجازه اخراج پس از بازگشت از مرخصی زایمان را ندھند» در این بند از بخشنامه صادره صرفاً بر اجرای صحیح قانون کار تأکید شده و ھیچگونه شرایط جدیدی خارج از قانون کار و مقررات آن وضع نشده است.

٣ـ تبصره ٢ ماده ٣ قانون ترویج تغذیه با شیرمادر مصوب ١٣٧4 اشعار می دارد «امنیت شغلی مادران پس از مرخصی زایمان و در حین شیردھی باید تأمین شود» بدیھی است این امر به معنای ایجاد اشتغال برای مادران فاقد قرارداد کار یا مادرانی که قرارداد کارشان به ھر نحو خاتمه یافته است، نیست، بلکه با فرض وجود رابطه شغلی و انعقاد رابطه کاری ایشان در کارگاه، این تبصره دائر بر تأمین امنیت شغلی آنان است و البته تفسیر این قانون در رد صلاحیت مجلس شورای اسلامی است.

4ـ ماده 5 آیین نامه اجرایی قانون ترویج تغذیه با شیر مادر اصلاحی ١٣٨٣ اشعار می دارد: «مادران مشمول این آیین نامه پس از پایان  مرخصی زایمان و در دوران شیردھی باید در کار قبلی خود اشتغال یابند. در این دوران نقل و انتقالھا ممنوع است مگر اینکه خود متقاضی تغییر شغل یا نقل و انتقال باشند» این موضوع نیز به صراحت در تبصره یک ذیل ماده ٧6 قانون کار مورد تأکید قرار گرفته است در این تبصره چنین آمده است: «پس از پایان مرخصی زایمان کارگر زن به کار سابق خود باز می گردد و این مدت با تأیید سازمان تأمین اجتماعی جزء سوابق خدمت وی محسوب می شود.» و نیازی به وضع مقررات جدید در این خصوص نیست در بخش پایانی توضیحات ابتدایی نامه فوق الذکر اعلام شده موارد چھارگانه مورد اشاره بر بند (د) ماده ٢١ و مواد ٢٧ و ١65 قانون کار حکومت دارد. تا از این منظر احکام جدیدی وضع گردد. این در حالی است که از موارد 6 گانه استنادی ایشان صرفاً یک مورد قانون مصوب بوده و آن ھم فاقد مغایرت با مفاد قانون کار است تا بتوان به استناد قانون لاحق مقررات قانون سابق را نقض نمود و دیگر موارد استنادی ھمچون بخشنامه ھای صادره از سوی وزیر کار و آیین نامه ھا در غالب [قالب] قانون عملیاتی نگردیده تا بتوان با آن قانون را نسخ و یا تخصیص زد و چنین اقدامی از جانب مدیرکل مزبور فاقد وجاھت قانونی بر خلاف حدود اختیارات ایشان می باشد.

بند ١ و ٢ دستورالعمل معترض عنه ناقض اختیارات و موارد مصرح در مواد ٢٧ و ١5٧ قانون کار بدون ھرگونه استدلال متقن قانونی می باشد مضافاً بر اینکه ایجاد مصونیت غیر قابل خدشه برای ھر یک از آحاد جامعه بر خلاف موازین و بدیھیات اصول حقوقی می باشد.

در خاتمه لازم به ذکر است ایجاد شرایط مورد نظر مدیرکل محترم روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی که البته با انگیزه مثبت حمایت از مادران انجام شده است عملاً نتیجه ای معکوس خواھد داشت و باعث حذف تدریجی کارگران زن از محیط ھای کار و تولید خواھد شد و در فرض بقای حضور ایشان در محیط کار موجب افزایش ھزینه ھای تولید و کاھش انگیزه در سرمایه گذاری  بویژه در بخشھایی که وابسته به نیروی کار زنان است خواھد شد، زیرا کارفرمایان ترجیح خواھند داد به جای درگیر شدن با چنین مقررات و بخشنامه ھای متنوع و البته مغایر با قانون کار و حل مسأله، اصل مسأله که ھمان حضور نیروی زن در محیط کار است را پاک نمایند و از ھمه مھمتر این دستورالعمل به عنوان مستندی در دست سازمان تأمین اجتماعی قرار گرفته که از برقراری حقوق بیمه بیکاری زنان کارگر شیرده که پس از پایان مرخصی زایمان قادر به ادامه کار نیستند با این بھانه که بر اساس این دستورالعمل اخراج آنھا موجه نمی باشد خودداری نماید و موجبات نارضایتی مادران را فراھم نموده و با این وصف چنین دستورالعملی علاوه بر اینکه خلاف موازین قانونی و ناقض استقلال مراجع حل اختلاف کار بوده با عنایت به موارد اخیر الذکر بر خلاف سیاستھای جمعیتی ابلاغی از جانب مقام معظم رھبری (مدظله العالی) نیز می باشد. لذا با عنایت به مراتب مذکور و اینکه اجرای این دستورالعمل حقوق حقه کارفرمایان و حتی کارگران این قشر زحمت کش و آسیب پذیر جامعه و امنیت شغلی و نتیجتاً جامعه کار و تولید و پایداری تولیدو حفظ اشتغال را ھدف قرار می دھد مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب ١٣٩٢/٣/٢5 ابطال کل دستورالعمل اداری معترض عنه و توجھاً به اینکه اجرای دستوالعمل یاد شده آسیب غیر قابل جبران فراوانی به قشر ھدف وارد و متعسر خواھد کرد مستند به مواد ٣5 ،٣4 و ٣6 قانون  اخیرالذکر صدور دستور موقت بر توقف اجرای دستورالعمل مذکور از مقام تحت استدعاست.»

متن دستورالعمل مورد اعتراض به قرار زیر است:

«مدیران کل محترم تعاون، کار و رفاه اجتماعی استانھا

با سلام و احترام

با عنایت به بند (٢ (سیاستھای جمعیتی ابلاغی مقام معظم رھبری و بند (٣ (بخشنامه شماره ٣٨6١٣ ـ ١٣٩٣/٢/٣١ مقام عالی وزارت با اجرای سیاستھای جمعیتی مذکور و در راستای اجرای تبصره ٢ ماده ٣ قانون ترویج تغذیه با شیر مادر مصوب ١٣٧4 مبنی بر تأمین امنیت شغلی مادران پس از پایان مرخصی زایمان و در حین شیردھی و ماده 5 آیین نامه اجرایی قانون ترویج تغذیه با شیر مادر اصلاحی سال ١٣٨٣ که تغییر شغل و نقل و انتقال مادران در ایام شیردھی را جز با رضایت خودشان ممنوع دانسته است و با توجه به حکومت این مواد بر بند (د) ماده (٢١ (و مواد (٢٧ (و (١65 (قانون کار اعلام می دارم:

١ـ اخراج زنان کارگر در ایام مرخصی زایمان و دوران شیردھی (تا پایان دوسالگی کودک) به ھر عنوان ممنوع است.

٢ـ در خصوص زنان کارگر دارای قرارداد کار موقت شاغل در کارھای ماھیتاً مستمر چنانچه تاریخ انعقاد قرارداد کار مدت موقت با ایام مرخصی زایمان و دوران شیردھی وی تلاقی یابد تاریخ خاتمه قرارداد کار به پس از ایام شیردھی انتقال خواھد یافت به عبارت دیگر مدت قرارداد این قبیل کارگران تا میزان باقیمانده از ایام شیردھی افزایش خواھد یافت.

٣ـ در خصوص زنان کارگر دارای قرارداد کار موقت شاغل در کارھای ماھیتاً غیرمستمر چنانچه تاریخ اتمام قرارداد کار مدت موقت یا کار معین با ایام مرخصی زایمان یا دوران شیردھی تلاقی یابد در ایام شیردھی مادام که کار باقی است قرارداد خاتمه نخواھد یافت.

4ـ در رابطه سه سویه کار موضوع ماده (١٣ (قانون کار، حتی در صورت تغییر پیمانکار در ایام مرخصی زایمان و شیردھی، فسخ یا خاتمه قرارداد کار کارگر زن مجوزی ندارد و با بقای کار و کارگاه کارفرمای اصلی و پیمانکار جدید مکلف به ادامه کار کارگر زن تا پایان دوران شیردھی خواھند بود.

5 ـ تغییر شغل و نقل و انتقال زنان کارگر به ھر عنوان در ایام شیردھی جز با رضایت خودشان ممنوع است.

6 ـ عدم توجه به مراتب فوق تخلف از تکالیف قانونی و مستوجب مجازات انتظامی است.

خواھشمندم دستور فرمایید مفاد این نامه به نحو مقتضی و بلافاصله پس از ابلاغ به آگاھی ھمه کارشناسان و کارکنان ذی ربط و اعضای مراجع حل اختلاف کار رسانده شود.»

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل حقوقی وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی با ارسال لایحه شماره ١٨٢٣٨٨ـ ١٣٩4/٩/١٨ توضیح داده است که:

«با سلام و احترام

بازگشت به نامه شماره ١4٢4١٠ ـ ١٣٩4/٧/٢٢ در خصوص ابلاغیه دفتر ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره کلاسه 6٢٩/٩4 ـ ١٣٩4/6/٢5 مربوط به دادخواست آقای احسان امین فر به طرفیت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی در خصوص ابطال نامه شماره 4٩5١٧ ـ ١٣٩٣/٣/١٩ اداره کل روابط کار و جبران خدمت که در تاریخ ١٣٩4/٧/١4 به این اداره کل ابلاغ شده است پاسخ این اداره کل به شرح ذیل ارسال می گردد. خواھشمندم دستور فرمایید پاسخ ذیل عیناً به مرجع مذکور منعکس گردد:

نامه شماره 4٩5١٧ ـ ٩٣/٣/١٩ را از چھار بعد می توان مورد بررسی قرار داد و از آن دفاع کرد:

اول ـ از منظر سیاستگزاری:

نگرانیھا از کاھش رشد جمعیت و پیر شدن جمعیت کشور در سالھای آتی افزایش یافته است، به گونه ای که اخیراً مقام معظم رھبری نیز در سخنان خود به این نگرانیھا اشاره کرده اند و خواستار تغییر سیاستھای جمعیتی در کشور شده اند. اگر روند رشد جمعیت به ھمین ترتیب ادامه یابد در ٨٠ سال آینده ایران جمعیت ٣١ میلیونی را تجربه خواھد کرد که 4٧ درصد آن را افراد سالمند بالای 6٠ سال در بر می گیرد، این در حالی است که در خاورمیانه کشورھای عربستان و قطر دارای بیشترین رشد جمعیتی در میان سایر کشورھای منطقه ھستند.

روند کاھشی جمعیت خطرھای سیاسی، امنیتی و اقتصادی قابل توجھی را برای کشور ایجاد خواھد کرد که از مھمترین آنھا می توان به تأثیر نامطلوب آن در آینده نیروھای مسلح کشور، وجھه شیعی بودن جمھوری اسلامی ایران و نیز کاھش نیروی کار کشور و نیاز به ورود نیروی کار اشاره کرد.

موضوع افزایش ھدفمند زاد و ولد که به عنوان نیاز جدی جامعه و ھدفگذاری توسعه آینده کشور از سوی رھبر معظم انقلاب بیان شده نیاز به بسترسازی موثر، برقراری حمایتھای قانونی و تدابیر تشویقی از سوی مسئولان برای زنان به ویژه شاغلان این قشر دارد.

از جمله موانعی که تحقیقات و بررسیھای به عمل آمده به عنوان علل گریز زنان جوان شاغل از فرزندآوری نشان می دھد عدم وجود امنیت شغلی (از دست دادن شغل) در دوران بارداری و پس از آن یعنی ایام شیردھی نوزاد می باشد.

بند ٣ سیاسستھای جمعیتی ابلاغی مقام معظم رھبری نیز در راستای اھمیت مقوله جمعیت در اقتدار ملی و پویندگی، بالندگی و جوانی جمعیت کشور، ارکان نظام و دستگاھھای ذیربط را مکلف ساخته اند تا تسھیلات مناسب را برای مادران به ویژه در دوران بارداری و شیردھی فراھم آورند. بنابراین از منظر سیاستی حمایت از زنان شاغل در ایام بارداری و شیردھی ضروری به نظر می رسد.

مسلماً تنھا مرجع صاحب صلاحیت در این خصوص که نه تنھا مجاز به انجام این کار است بلکه مکلف به اجرا نمودن مقررات مختلف در زمینه کار است وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی است که بر اساس سلسله مراتب اداری و تفویض امور به معاونت روابط کار و اداره کل تعاون، کار و رفاه اجتماعی واگذار شده است.

در اینجا ذکر این نکته را ضروری می دانم که وزارت متبوع که وظایف خود را از طریق معاونتھا و در نھایت ادارات کل به اجرا می رساند حق و تکلیف صدور دستورالعمل ھایی را دارد که در صدد تبیین قوانین و مقررات در راستای ایجاد وحدت رویه در مراجع حل اختلاف (بیان شیوه اجرای قوانین و مقررات) و یا به منظور حسن اجرا و تنظیم امور داخلی است. بررسی حقوقی این دستورالعمل که ذیلاً به تفصیل خواھد آمد نشان می دھد مفاد این دستورالعمل صرفاً تبیین مقررات قانونی مربوط است و به منظور ایجاد وحدت رویه در مراجع صادر گردیده است چنانچه این امر به عنوان یکی از وظایف اصلی این اداره کل نیز پیش بینی شده است.

 دوم ـ از منظر اخلاقی و اجتماعی:

ایجاد و حفظ امنیت روانی مادر در ایام بارداری و شیردھی نقش مھمی در سلامت روانی کودک و در نھایت سلامت روانی خانواده و جامعه دارد. با توجه به اھمیت و تأثیر بسیار زیاد دوران جنینی و شیرخوارگی در کل زندگی فرد و اینکه این ایام به صورت مستقیم تحت الشعاع آرامش روحی ـ روانی مادر قرار می گیرد لذا حمایت از مادر در این ایام در راستای حمایت از خانواده و در نھایت سلامت روانی جامعه ضرورت می یابد.

ایجاد امنیت شغلی مادر از منظر انسانی و فرھنگی نیز امری کاملاً بدیھی است. در فرھنگی که برای کودک تازه به دنیا آمده و مادرش چشم روشنی می برند عدم تمدید قرارداد کار زنی که فرزندی شیرخواره دارد و در خطر انداختن زندگی مادی و روانی وی عملی غیر اخلاقی و غیر انسانی است.

سوم ـ از بعد بین المللی:

از جمله مطالبات ھمیشگی سازمان بین المللی کار از جمھوری اسلامی ایران حمایت از مادران شاغل است و مسلما این نامه می تواند به عنوان یکی از اقدامات مثبت جمھوری اسلامی ایران در این راستا محسوب شود و به عنوان برگ سبزی در دفتر جمھوری اسلامی به یادگار خواھد ماند.

چھارم ـ از منظر حقوقی:

١ـ به موجب تبصره ٢ ماده ٣ قانون ترویج تغذیه با شیر مادر و حمایت از مادران در دوران شیردھی مصوب ١٣٧4/١٢/٢٧» امنیت شغلی مادران پس از پایان مرخصی زایمان و شیردھی باید تأمین شود.» این ماده با توجه به اختصاص حکم آن به مادران در ایام مرخصی زایمان و شیردھی حکمی خاص محسوب می شود.

٢ـ قانون کار مصوب ١٣6٩ با دیدگاه حمایتی خود در صدد برقراری امنیت شغلی برای تمامی کارگران است لیکن دو امر برقراری این امنیت را دشوار ساخته است: اول ـ قراردادھای موقت موضوع تبصره ٢ ماده ٧ و ماده ٢5 قانون کار که با گسترش روز افزون و غیرمنطقی خود امنیت شغلی کارگران را به شدت به مخاطره انداخته است و دوم ـ اخراج کارگر موضوع مواد (٢٧ (و (١65 (قانون کار با توجه به اینکه به موجب مواد (5 (و (١٨٨ (قانون کار این قانون تمامی کارگران را تحت پوشش خود قرار می دھد قانونی عام و مطلق محسوب می شود.

٣ـ با توجه به اینکه حکم خاص لاحق مخصص عام سابق است لذا حکم عام قانون کار به موجب حکم خاص قانون ترویج تغذیه با شیر مادر و حمایت از مادران در دوران شیردھی تخصیص می یابد و در نتیجه امکان اخراج کارگر زنی که در ایام شیردھی به سر می برد از بین می رود و قرارداد موقت این کارگران که امنیت شغلی آنان را به خطر می اندازد تا پایان ایام تمدید شده محسوب می شود ضمن اینکه جنبه حمایتی ھر چه بیشتر این قانون موجب می شود که بر قانون کار حاکم گردد.
4ـ در خصوص قراردادھای موقت توجه به موارد ذیل ضروری است:

الف ـ در قانون کار با توجه به روح حمایتی این قانون و توجه به مواد مختلف آن از جمله تبصره ٢ ماده (٧ (اصل بر دائمی بودن  قراردادھای کار در کارھای با ماھیت مستمر است.

ب ـ بررسیھای به عمل آمده حاکی از آن است که در اکثر موارد کارفرمایان قرارداد خود را با کارگران به طور مرتب و متوالی تمدید می نمایند. چنانچه مثلاً کارگری به مدت ده سال قراردادش تمدید می گردد این امر نشان می دھد که قصد و اراده اصلی طرفین دائمی بودن قرارداد است لیکن کارفرما به منظور رھایی خود از مسئولیتھای مندرج در قانون کار قرارداد را به صورت موقت منعقد می نماید. درواقع در حال حاضر قراردادھای موقت تبدیل به وسیله ای برای دور زدن قانون کار شده است تا کارفرما بتواند با اعمال ھر تغییری در مزدو شرایط کار کارگر و تھدید وی به عدم تمدید قرارداد کار کنترل این رابطه را در دست بگیرد.

ج ـ پس صرف نظر از تخصیص فوق الاشاره، تمدید مدت قرارداد مدت موقت تا پایان ایام شیردھی کارگر امری موافق اصل می باشد، زیرادر قریب به اتفاق موارد علت عدم تمدید قرارداد با چنین بانوانی بچه دار بودن آنان است، امری که در غیر این حالت روی نمی داد.

مسلماً مواردی که مقتضای کار با موقت بودن قرارداد ملازمه دارد موضوع نامه مورد شکایت سالبه به انتفاء موضوع است. در جایی که ھم قصد واقعی کارگر موقت بودن قرارداد است خود وی می تواند به قرارداد خاتمه دھد و نامه موضوع دادخواست مانعی در این خصوص محسوب نمی شود.

5ـ محروم شدن زنان کارگری که به تازگی صاحب فرزند شده اند از بیمه بیکاری امر حقی است که از آن استفاده باطل می شود.

بیمه بیکاری در صدد حمایت از افرادی است که به طور غیر ارادی بیکار شده اند و کسانی که خود به میل و اراده خود حاضر به انجام کار نیستند مسلماً از دایره این حمایت خارج ھستند. ھیچ نظام حقوقی در ھیچ جای دنیا برقراری بیمه بیکاری برای کسی که خود با میل و اراده خود حاضر به کار نیست را مجاز نمی شمارد. بنابراین زنی که با میل و اراده خود از انجام کار خودداری می کند مشمول دریافت حمایتھای قانون بیمه بیکاری نخواھد بود.

در واقع مخالفان این نامه که برای توجیه نظرات خود به محرومیت این زنان از بیمه بیکاری استناد می جویند در واقع به دنبال راھی برای قانونی کردن راھکارھای دور زدن به قانون ھستند تا مبلغ بیمه بیکاری به جای آن که به صاحبان اصلی این حقوق یعنی بیکاران واقعی تعلق بگیرد که علیرغم داشتن کار و امنیت شغلی خود حاضر به انجام کار نیستند مسلماً برقراری ھرگونه حمایت از زنان باردار و شیرده مورد تأیید این اداره کل و وزارتخانه است لیکن حمایتھای قانونی از محل قانونی و چنین حمایتھایی مسلماً نیازمند مصوبات مجلس شورای اسلامی است و خارج از حدود اختیارات وزارت متبوع می باشد. متذکر می گردم ھر تصمیم کلان کشوری در کنار تأمین منفعت اکثریت به ناگزیر تبعاتی منفی برای قلیلی از افراد فراھم می آورد، سیاست جمعیتی اتخاذی نیز از این اصل کلی مستثنی نیست، لذا در این خصوص فدا نمودن منفعت اکثریت زنانی که به دنبال حفظ موقعیت شغلی خود پس از به دنیا آوردن فرزند ھستند به خاطر منفعت قلیلی که در صدد ترک کار و استفاده از بیمه بیکاری می باشند منطقی به نظر نمی رسد.  در خاتمه درخواست دارم نماینده این اداره کل برای ادای توضیحات در محضر قضات ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری حاضر شود.»

ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩6/5/٢4 با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

نظر به اینکه در دستورالعمل مورد اعتراض ماده ٢٧ و بند (د) ماده ٢١ و ماده ١65 قانون کار و تبصره ٢ ماده ٣ قانون ترویج تغذیه با شیر مادر و حمایت از مادران در دوره شیردھی مصوب سال ١٣٧4 تفسیر شده و برای مراجع حل اختلاف کار ضابطه و قاعده ایجاد شده و تفسیر قانون از وظایف مقنن می باشد و ایجاد ضابطه و قاعده آمره در اجرای اصل ١٣٨ قانون اساسی از وظایف وزراء پیش بینی شده است و در شرح وظایف ارائه شده از ناحیه معاونت روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی چنین وظیفه ای پیش بینی نشده در نتیجه صدور دستورالعمل مورد اعتراض توسط مرجع مصوب خارج از حدود اختیارات است و با توجه به اینکه در تبصره ٢ ماده ٣ قانون ترویج تغذیه با شیر مادر مقرر شده است «امنیت شغلی مادران پس از پایان مرخصی زایمان و در حین شیردھی باید تأمین شود.» اشاره به کارگران با قرارداد دائم دارد، زیرا در قرارداد مدت موقت با پایان مدت قرارداد، رابطه کارگری و کارفرمایی خاتمه می یابد و توسعه حکم قانونگذار و تمدید مدت اعتبار قراردادھای با مدت موقت تا پایان شیردھی بر خلاف بند (د) ماده ٢١ قانون کار و ھمچنین در صورت احراز تقصیر و تخلف کارگر و موجه بودن اخراج، ممنوعیت اخراج زنان کارگر شیرده تا پایان دو سالگی بر خلاف مواد ٢٧ و ١65 قانون کار می باشد و از طرفی چون ھیأتھای حل اختلاف و تشخیص مرجع رسیدگی به اختلاف کارگر و کارفرما ناشی از اجرای قانون کار بوده که ایجاد صلاحیت اضافی و تھدید به مجازات انتظامی به شرح مفاد دستورالعمل مذکور بر خلاف موارد ١5٧ و ١64 قانون کار است، بنابراین دستورالعمل شماره 4٩5١٧ ـ ١٣٩٣/٣/١٩ مدیرکل روابط کار وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به علت خارج بودن از حدود اختیارات مرجع وضع آن و مغایرت با قانون با استناد به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود.

 رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی