رای شماره 239 هیات عمومی دیوانعدالت اداری با موضوع مصوبه شماره 1393 1023-ش 4 93 12074 شورای اسلامی شهر مشهد

رأی شماره٢٣٩ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: مصوبه شماره4/٩٣/١٢٠٧4/ش ـ١٣٩٣/١٠/٢٣ شورای اسلامی شھر مشھد مبنی بر: منوط کردن صدور پروانه ساختمانی به انجام عملیات آمادهسازی اراضی توسط مالکان به لحاظ مغایرت با قانون ابطال میشود

١٠/4/١٣٩6 ٩٣/٩٩٠/ھـ شماره

بسمه تعالی

جناب آقای جاسبی

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی ھیأتعمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٢٣٩ مورخ ١٣٩6/٣/٢٣ با موضوع:

«مصوبه شماره 4/٩٣/١٢٠٧4/ش ـ ١٣٩٣/١٠/٢٣ شورای اسلامی شھر مشھد مبنی بر: منوط کردن صدور پروانه ساختمانی به انجام عملیات آمادهسازی اراضی توسط مالکان به لحاظ مغایرت با قانون ابطال میشود.» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال میگردد.

مدیرکل ھیأتعمومی و سرپرست ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

مرجع رسیدگی: ھیأتعمومی دیوان عدالت تاریخ دادنامه: ١٣٩6/٣/٢٣ شماره دادنامه: ٢٣٩ کلاسه پرونده: ٩٩٠/٩٣

شاکی: آقای حمزه شکریان زینی اداری.

موضوع شکایت و خواسته: ابطال مصوبه شماره 4/٩٣/١٢٠4٠/ش ـ ١٣٩٣/١٠/٢٣ شورای اسلامی شھر مشھد

گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال مصوبه شماره 4/٩٣/١٢٠4٠/ش ـ ١٣٩٣/١٠/٢٣ شورای اسلامی شھر مشھد مقدس در خصوص صدور پروانه ساختمانی اراضی جدید با رعایت مواد ٢٢ و ٢٣ آییننامه اجرایی قانون زمین شھری از تاریخ تصویب را
خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«سلام علیکم

احترامًا به استحضار میرساند، شورای شھر مشھد در تاریخ ١٣٩٣/١٠/٢٣ اقدام به تصویب مصوبهای به شماره 4/٩٣/١٢٠4٠/ش درخصوص الزام مالکان به رعایت مفاد مواد ٢٢ و ٢٣ آییننامه اجرایی قانون زمین شھری مبنی بر آمادهسازی زمین در ھنگام صدور پروانه ساخت و موافقت با تفکیک، افراز، تقسیم اراضی بیشتر از ١٠ ھزار مترمربع مینماید.

ماده ٢٢ و ٢٣ آییننامه اجرایی قانون زمین شھری، مفھوم «آمادهسازی زمین» را تبیین ساخته و براساس آن، آمادهسازی شامل عملیات زیربنایی از قبیل تسطیح و آسفالت معابر، تأمین شبکهھای تاسیساتی آب و برق، جمع آوری و دفع آبھای سطحی و فاضلاب و ھمچنین عملیات روبنایی احداث مدارس، درمانگاه، واحد انتظامی، فضای سبز، اداره آتش نشانی، اماکن تجاری و نظایر آن میگردد. قضات مستحضرند، تمامی این موارد که در مواد ٢٢ و ٢٣ آییننامه اجرایی قانون زمین شھری ذکر گردیده است، از وظایف ذاتی شھرداری است که شھرداریھا برابر تبصره٢ بند ٢ ،بند ٢١ ،٢5 ماده 55 قانون شھرداریھا، موظفند به ھزینه خود تمامی این موارد را انجام دھند. لیکن مصوبه معترض عنه، انجام این وظایف را بر عھده مالکان قرار داده که مسلما اجرای این مصوبه تکالیف سنگینی را من غیر حق بر عھده مالکان میگذارد. تنھا مقررهای که انجام وظایف آمادهسازی زمین را بر عھده مالکان اراضی گذاشته است، تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت اراضی واقع در طرحھای دولتی و شھرداریھا است. مطابق این تبصره، مالکان اراضی و زمینھایی که در اثر افزایش محدوده شھری ملحق به این محدوده شدهاست، جھت استفاده از مزایای ورود به محدوده، ملزم به انجام وظایف «آمادهسازی زمین» و ھمچنین واگذاری ٢٠ %زمین به شھرداری میباشند. خارج از مصداق مذکور، انجام تمامی موارد مربوط به آمادهسازی زمین، به عھده شھرداری است که این تکالیف در تبصره ٢ بند ٢ ،بند ٢١ و ٢5 ماده 55 قانون شھرداریھا ذکر شدهاست.

پر واضح است که ھنگامی که براساس ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و ھمچنین تبصره ٣ ماده 6٢ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه، شھرداری بدون مجوز قانونی حق اخذ وجه، خدمات و یا کالا را از شھروندان ندارد، به طریق اولی زمانی که
وظیفهای مطابق قانون به عھده شھرداری گذارده شدهاست، نمیتوان ھزینه آن را از شھروندان مطالبه نمود. علی الخصوص آن که براساس ماده ١٠١ اصلاحی قانون شھرداریھا، تکالیف بسیار سنگینی در ھنگام تفکیک و افراز املاک به مالکان تحمیل شدهاست که
گاھی انجام این تکالیف،منجر به واگذاری رایگان 4٣/٧5 %زمین به شھرداری میشود. با ھمه این اوصاف، مصوبه معترض عنه، مالکان را بدون تجویز قانونی موظف به انجام تکلیف سنگین دیگری در ھنگام افراز و تفکیک کرده است که مسلمًا این موضوع امری خلاف انصاف و قانون میباشد.

بنابراین به علت اینکه در ھیچ کدام از مقررات قانونی، اخذ وجه توسط شھرداری بابت آمادهسازی زمین از شھروندان تأیید نشدهاست، بلکه تمامی این ھزینه ھا به عھده شھرداری گذارده شدهاست، لذا مصوبه معترض عنه نیز بر خلاف قانون تصویب شده و از این جھت فاقد اثر قانونی است. نظر به مراتب یاد شده، با توجه به مغایرت آشکار مصوبه معترض عنه با تبصره ٢ بند ٢ ،بند ٢١ و ٢5 ماده 55 و ماده ١٠١ اصلاحی قانون شھرداریھا، ماده 4 قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت و ھمچنین تبصره ٣ ماده 6٢ قانون برنامه پنجساله پنجم توسعه، تقاضای ابطال مصوبه معترض عنه را براساس بند ١ ماده ١٢ و ماده ١٣ قانون دیوان عدالت اداری، از تاریخ تصویب آن دارم.»

متن مصوبه مورد اعتراض به قرار زیر است:

«مجوز تفکیک اراضی و صدور پروانه ساختمانی اراضی جدید با رعایت مواد ٢٢ و ٢٣ آییننامه اجرایی قانون زمین شھری 5٠ :جلسه شماره ١/١/١٣٩٣ :تصویب سال ٢٣/١٠/١٣٩٣ :صدور تاریخ

٢٣/١٠/١٣٩٣ ـ ش/١٢٠4٠/٩٣/4 :صدور شماره

دوره تصویب: دوره چھارم

ماده واحده: صدور پروانه ساخت و موافقت با تفکیک، افراز، تقسیم و واگذاری اراضی در شھرداری مشھد برای کلیه مالکان (حقیقی، حقوقی و موقوفه) مشروط به اجرای تکالیف مقرر در مواد ٢٢ ،٢٣ آییننامه اجرایی قانون زمین شھری مصوب ١٣٧١ ھیأتوزیران مبنی بر آمادهسازی اراضی میباشد.

تبصره١ :منظور از عملیات آمادهسازی ھمان است که در مواد ٢٢ و ٢٣ آییننامه اجرایی قانون زمین شھری اعلام گردیده است.

تبصره٢ :مالکین متقاضی موظفند در زمان درخواست صدور پروانه ساخت و غیره، تأیید شرکتھای آب، برق و گاز را در مورد انجام عملیات آمادهسازی به شھردار مشھد ارائه نمایند.

تبصره٣ :این مصوبه نافی وظایف قانونی شرکتھای آب، برق و گاز درخصوص ایجاد زیرساختھای مورد نیاز نبوده و موارد تکلیفی برای مالکان شامل این وظایف نیست.

تبصره4 :شھرداری مشھد طی تفاھم نامهای با شرکتھای فوق الذکر مقرر نماید تا زمان تسویه حساب کامل مالکین با شھرداری مشھد از نصب انشعاب آب و برق وگاز به املاک واقع در اراضی مذکور خودداری نماید.

 تبصره 5 :در صورتی که شرکتھای فوق الذکر، قبل از تسویه حساب کامل مالکان با شھرداری اقدام به نصب انشعاب نمایند شھرداری از آن تاریخ به بعد، ھیچ تعھدی در خصوص آمادهسازی زیرساختھای آن شرکت در ھنگام صدور پروانه ساخت و موافقت با
تفکیک، افراز، تقسیم و واگذاری اراضی به مالکان نخواھد داشت.

تبصره 6 :اجرای این مصوبه در شھرداری مشھد برای ھر کدام از شرکتھای آب و برق و گاز منوط به تأیید و توافق تبصره 4 با آن شرکتھا خواھد بود.

تبصره ٧ :چنانچه پروژه براساس طرحھای مصوب (جامع ـ تفصیلی) باشد، رساندن خدمات تا محل پروژه (ابتدای زمین قبل از افراز و تفکیک) بر عھده شرکتھای خدماترسان خواھد بود.

تبصره ٨ :موضوع این مصوبه برای زمینھای با متراژ حداقل ١٠ ھزار متر (متراژ بدون کسر سرانهھای خدماتی موضوع مزایای ورود به محدوده) خواھد بود.»

در پاسخ به شکایت مذکور، رئیس شورای اسلامی شھر مشھد به موجب لایحه شماره 4/٩4/١٢٢5/ش ـ ١٣٩4/٢/٢٨ توضیح داده است که:

«ھیأت محترم عمومی دیوان عدالت اداری

موضوع: لایحه دفاعیه دادخواست آقای حمزه شکریان به کلاسه ٩٩٠/٩٣

سلام علیکم

با احترام، بازگشت به نسخه دوم دادخواست آقای حمزه شکریان موضوع پرونده شماره ٩٣٠٩٩٨٠٩٠٠٠٠٠١٧١ مبنی بر درخواست ابطال مصوبه شماره 4/٩٣/١٢٠4٠/ش ـ ١٣٩٣/١٠/٢٣ شورای اسلامی شھر مشھد مقدس در خصوص صدور مجوز تفکیک اراضی و صدور پروانه ساختمانی اراضی جدید با رعایت مواد ٢٢ و ٢٣ آییننامه اجرایی قانون زمین شھری به استحضار میرساند:

شاکی که وکیل دادگستری میباشد و سابقًا از کارشناسان و مشاوران حقوقی شھرداری بوده از ابتدای سال ١٣٩٣ برای دھمین بار  است که به صورت ھدفمند ابطال یکی از مصوبات شورای اسلامی شھر مشھد را خواستار شده و در اغلب دادخواستھا مسایل خلاف واقع مطرح کرده است.

نامبرده آمادهسازی زمین (موضوع مواد ٢٢ و ٢٣ آییننامه اجرایی قانون زمین شھری مصوب ١٣٧١ ھیأت وزیران) را به استناد تبصره ٢ بند ٢ و بندھای ٢١ و ٢5 ماده55 قانون شھرداری از وظایف ذاتی شھرداری قلمداد نموده و منوط نمودن صدور پروانه ساخت و موافقت با تفکیک، افراز، تقسیم و واگذاری اراضی با متراژ حداقل ده ھزار متر مربع (بدون کسر سرانهھای خدمتی موضوع مزایای ورود به محدوده) به آمادهسازی زمین را مغایر قانون تلقی کرده اند که معروض میدارد املاک عمده شھر مشھد که وارد شھر میشوند موقوفاتی ھستند که علیرغم تصریح تبصره 4 ماده واحده قانون تعیین وضعیت اراضی و املاک واقع در طرحھای دولتی و شھرداری و تبصره ٣ و 4 الحاقی به ماده ١٠١ قانون شھرداری در این خصوص قدرالسھم رایگانی به منظور تأمین سرانه فضای عمومی وخدماتی و اراضی مورد نیاز احداث شوارع و معابر عمومی شھر برای شھرداری در نظر گرفتهاند، متولیان وقف به استناد نظریه مورخ ١٣٩٠/٨/٢5 فقھای شورای نگھبان که تسری تبصره 4 اخیرالذکر را به موقوفات خلاف موازین شرع تشخیص داده اند خود را از شمول حکم کلی قانون مستثنی میدانند. این وضعیت موجب شدهاست که این اراضی بدون تأمین عرصه لازم برای ایجاد تاسیسات زیربنایی و به صرف ایجاد عملیات روبنایی از قبیل جدول کشی خیابانھا و آسفالت آنھا، قطعهبندی و تفکیک شده و به اشخاص واگذار گردد و  شھرداری و سایر ارگانھای خدمات رسان از جمله شرکتھای آب و برق و گاز را در برابر عمل انجام شده قرار داده، ملزم میگردند برایتأمین زیر ساختھای لازم با ھزینه و پرداخت سرانه سایر نقاط شھر در این اراضی اقدام نمایند که بر خلاف عدالت بوده و نوعی تبعیض ناروا محسوب میگردد، لذا شورای اسلامی شھر مشھد در حدود اختیارات و براساس بند ١6 ماده ٧6 قانون تشکیلات، وظایف و انتخابات شوراھای اسلامی کشور و انتخاب شھرداران و تبصره ماده 5 قانون مالیات بر ارزش افزوده با رعایت تشریفات قانونی طرحی تھیه و مصوب کرده است تا مالکین این قبیل املاک مکلف گردند قبل از تفکیک و واگذاری آن نسبت به تعیین تکلیف عملیات زیربنایی نیز ھماھنگیھای لازم را با ادارات ذیربط به عمل آورند، مضافًا اینکه در تبصره ٣ ماده واحده مصوبه معترض عنه تصریح شدهاست، این مصوبه نافی وظایف قانونی شرکتھای آب، برق و گاز در خصوص ایجاد زیرساختھای مورد نیاز نبوده و موارد تکلیفی برای مالکان شامل این وظایف نیست.

علاوه بر این ھمان گونه که قضات مستحضر میباشند سازمان شھرداری جزء اولین مؤسسات عمومی است که ھمزمان با ایجاد شھرھا شکل میگیرد ولیکن با توسعه شھرھا، ایجاد مؤسسات دیگر ارائه دھنده خدمات عمومی اجتناب ناپذیر میباشد به گونهای که برخی از وظایفی که قب ًلا بر عھده شھرداریھا بوده به سازمانھا و مؤسسات دیگر سپرده میشود و بندھایی از وظایف شھرداری مندرج در ماده 55 از جمله تأمین و توزیع آب و برق، نظارت بر اصناف و کسبه، مراقبت در امور بھداشتی، برخورد با متکدیان و ... موضوع تبصره ٢ بند ٢ بندھای ٣ ،4 ،5 ،6 ،١١ ،١٢ و ... را در حال حاضر وزارت نیرو و شرکت آب و فاضلاب، اتحادیهھای صنفی، وزارت بھداشت و درمان، وزارت آموزش و پرورش، سازمان بھزیستی و ... عھده دار ھستند و از محوریت شھرداری در ارائه تمامی خدمات کاسته شدهاست. بنابراین استناد شاکی به بند ٢١ ماده 55 و تبصره ٢ بند ٢ قانون شھرداری در حال حاضر در خصوص تمامی وظایف شھرداری موضوعیت ندارد به گونهای که احداث برخی بناھا و ساختمانھای موضوع بند ٢١ ماده 55 قانون شھرداری از جمله کشتارگاھھا براساس ماده 5 اساسنامه شرکت سھامی گوشت کشور مصوب ١٣54/١٢/٣ که به موجب مصوبه شورای عالی اداری مورخ ١٣٧4/١٢/6 با شرکت سھامی طیور ادغام و به شرکت پشتیبانی امور دام کشور زیر نظر وزارت جھاد کشاورزی تغییر یافته محول گردیده است، احداث ورزشگاھھا نیز به موجب ماده 4 قانون تاسیس سازمان تربیت بدنی ایران مصوب ١٣5٠/٣/٢٣ تاسیس و تجھیزات و اداره ورزشگاھھا و ... از وظایف سازمان تربیت بدنی (وزارت ورزش و جوانان فعلی) است و یا اینکه احداث تاسیسات تولید و توزیع برق و تعیین نرخ آن در شھرھا صرفًا تا موقعی که وزارت آب و برق نیروی آن را تأمین نکرده است به عھده شھرداری است، ھمچنین وظیفه شھرداری در مورد تھیه آب شرب شھرھا و تأمین وسایل توزیع و وضع مقررات مربوط به آن و ھمچنین تعیین نرخ آب در شھرھا به استثنای مواردی که سازمانھای تابعه وزارت آب و برق عھده دار آن ھستند با تصویب انجمن شھر و تأیید وزارت در قانون شھرداری به موجب قانون موخر التصویب تاسیس وزارت نیرو مصوب ١٣5٣/١١/٢٨ ذیل بند ع ماده ١ مبنی بر تھیه و تدارک و ساخت وسایل و لوازم و ماشین آلات مربوط به امر تولید و انتقال آب و برق بر عھده وزارت نیرو گذارده شده و به موجب ماده واحده لایحه راجع به اجازه تعیین نرخ برق مصارف خانگی، صنعتی، کشاورزی، تجاری و سایر مصارف مصوب ١٣6٠/5/٢٠ تعیین و تصویب نرخ برق پس از تصویب شورای اقتصاد به وزارت نیرو تفویض گردیده است و بالاخره آن که برابر ماده ٢١ قانون توزیع عادلانه آب مصوب ١٣6١/١٢/١6 تخصیص و اجازه بھره برداری از منابع عمومی آب برای مصارف شرب، کشاورزی و سایر موارد منحصراً با وزارت نیرو است ھمچنین تأمین وسایل توزیع نیز به موجب ماده ١ قانون تشکیل شرکت آب و فاضلاب مصوب ١٣6٩/١٠/١١ با آن وزارت است. در خصوص تعیین نرخ آب نیز با استناد به ماده ٣٣ قانون توزیع عادلانه آب و ماده ٩ قانون تشکیل شرکتھای آب و فاضلاب ھزینهھای اشتراک انشعاب، نرخ آب شرب و ھزینه جمع آوری و دفع فاضلاب شھرھا با در نظر گرفتن بھره برداری و استھلاک توسط مجمع عمومی شرکت آب تھیه و پس از تصویب شورای اقتصاد از مصرف کنندگان وصول میگردد. اما استناد شاکی به بند ٢5 ماده 55 قانون شھرداری مبنی بر ساختن خیابانھا و آسفالت کردن سواره روھا و پیاده روھای معابر وکوچهھای عمومی و انھار و جدولھای طرفین از سنگ، آسفالت و امثال آن به ھزینه شھرداری ھر محل، صرف نظر از اینکه این اقدامات مشمول عملیات روبنایی موضوع ماده ٢٢ آییننامه اجرایی قانون زمین شھری است، بنا بر رویه با مشارکت مالکیت و شھرداری انجام میگردد ولیکن موضوع حائز اھمیت ھمان تاسیسات زیربنایی است که عمدتًا در اصلاحات و تغییرات قانونی از زمره وظایف شھرداری به شرح فوق خارج گردیده است و متولیان دیگری دارد که تعیین وضعیت آنھا در نھایت به سود شھروندان و سیاستھای کلی نظام جمھوری اسلامی قلمداد میگردد به علاوه مجموعه مقررات شھرداری شامل وظایف و حقوق قانونی شھرداریھا نیز باید به صورت یک مجموعه تجزیه ناپذیر دیده شود به نحوی که نباید انتظار داشت شھرداریھا که از بودجه دولتی بی نصیب ھستند بدون دریافت حقوق خود از جمله حقوق موضوع ماده ١٠١ اصلاحی قانون شھرداری بتوانند از انجام کلیه تعھدات خود به درستی برآیند. در پایان ضمن تقدیم لایحه دفاعیه فوق مستدعیست نسبت به صدور حکم به رد دادخواست ایشان عنایت نموده و شورای اسلامی شھر مشھد مقدس را در پیشبرد اھداف والای مدیریت شھری پایتخت معنوی ایران یاری فرمایند.» ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩6/٣/٢٣ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

نظر به اینکه در قوانین موضوعه حکمی وجود ندارد که شھرداری بتواند انجام وظیفه قانونی مصرح در بند ٢4 ماده 55 قانون شھرداری را موکول به عملیات آمادهسازی اراضی توسط مالکان اراضی کند، بنابراین مصوبه شماره 4/٩٣/١٢٠4٠/ش ـ ١٣٩٣/١٠/٢٣ شورای اسلامی شھر مشھد ناظر بر منوط کردن صدور پروانه ساختمانی به انجام عملیات آمادهسازی اراضی توسط مالکان، از حدود اختیارات شورای اسلامی شھر مشھد خارج است و مستند به بند ١ ماده ١٢ و مواد ٨٨ و ١٣ قانون تشکیلات و آییندادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ حکم به ابطال مصوبه مذکور از تاریخ تصویب آن صادر میشود.

رئیس ھیأتعمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی